■文/于建国

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　　案例回顾：

　　汤女士（以下称预订方）在2006年5月20日和杭州某房产公司（以下称卖方）签订订购协议一份，预订了卖方开发的房屋并交了5万元订金，预订期为15天，预订方应在2006年6月5日前到卖方销售中心与其签订《商品房买卖合同》。

　　然而几天后汤女士再次来到售房处，要求卖方将广告中所说的地铁将在小区附近设站的内容写入合同。卖方拒绝了这个要求。为此汤女士表示不再签订《商品房买卖合同》，并要求退回5万元定金。卖方与汤女士协商不成的情况下，并由此引发纠纷。

　　最高人民法院关于审理商品房买卖案件的解释第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”

　　因此，购房人要求将广告内容订入合同内容的，必须符合以上条件，其中关键的一个客观标准是在“商品房开发规划范围内”。

　　而类似地铁等公共设施并不属于开发商的规划范围，也不由开发商的意志所左右，这只是开发商为了开发的楼盘有一个好的销售业绩和价格而做的一种宣传。如果其在广告中注明是在规划或建设中或购房人知道在规划或建设中，这种宣传应该说是合理合法的。

　　所以，对于开发商在商品房销售广告中的商业宣传，及其就规划范围之外的环境和公益设施进行的一定程度宣传，购房人有义务仔细辨别，而不应强制地一概地视为合同内容，要求订入合同内容。

　　业界观点：

　　售楼广告到底算不算房屋买卖合同的一部分？目前业内有两种观点。

　　一种观点认为，广告应成为合同的一部分，应积极履行，交房时没有这些东西，就视为违约，承担违约责任。它的主要依据是《消费者权益保护法》第二十二条第二款：“经营者以广告、产品说明、实物样品或其他方式表明商品或服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相等 。”商品房也是一种商品，自然应适用《消费者权益保护法》。

　　另外一种较为主流的观点认为：一般的广告只是要约邀请，而不是要约，不能自然成为合同的一部分，如果双方在后来签订的合同中没有把广告内容写进合同，就不受约束，购房者不能追究开发商的违约责任。依据是《合同法》和《房地产管理法》，认为房产买卖是一种特殊的买卖，应适用《合同法》和《房地产管理法》，而不适用《消费者权益保护法》。

　　所谓要约，就是希望和他人订立合同的意思表示。通俗点说就是：我有这种货，是这个价，你要吗？实践中“讨价还价”就是买卖双方互出要约的生动体现。要约有两个条件：一是内容具体确定，二是表明只要他人承诺，我就遵守。 　　

　　所谓要约邀请，是希望他人向自己发出要约的意思表示，也打个比方，就是：我有这种货，大家来买吧，价钱面议！实践中寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等等都是要约邀请，当然，如果说商业广告的内容明确具体符合要约规定的，也视为要约。

　　如果要约被对方承诺了，合同也就成立了，作为发出要约的人就要受自己要约内容的约束，不履行，要承担合同法上的违约责任；而要约邀请就没有这种法律后果，如果要约邀请被接受了，受邀请人发出要约，发出要约邀请的人不承诺，合同就没有成立，自然不需要承担什么责任。

　　所以，如果开发商把宣传广告写进合同，明确约定广告内容是合同的组成部分，这时广告的性质就发生了变化，由“要约邀请”变成“合同条款”，广告中的承诺也就成了发布广告的人的合同上义务，如不履行，就要承担违约责任了。